Clarence Thomas and the Lost Constitution--- Author, Clarence Thomas

Clarence Thomas and the Lost Constitution
Author, Clarence Thomas 
The following is adapted from a speech delivered on September 17, 2019, at Hillsdale College’s Constitution Day Celebration in Washington, D.C.
Clarence Thomas is our era’s most consequential jurist, as radical as he is brave. During his almost three decades on the bench, he has been laying out a blueprint for remaking Supreme Court jurisprudence. His template is the Constitution as the Framers wrote it during that hot summer in Philadelphia 232 years ago, when they aimed to design “good government from reflection and choice,” as Alexander Hamilton put it in the first Federalist, rather than settle for a regime formed, as are most in history, by “accident and force.” In Thomas’s view, what the Framers achieved remains as modern and up-to-date—as avant-garde, even—as it was in 1787.
What the Framers envisioned was a self-governing republic. Citizens would no longer be ruled. Under laws made by their elected representatives, they would be free to work out their own happiness in their own way, in their families and local communities. But since those elected representatives are born with the same selfish impulses as everyone else—the same all-too-human nature that makes government necessary in the first place—the Framers took care to limit their powers and to hedge them with checks and balances, to prevent the servants of the sovereign people from becoming their masters. The Framers strove to avoid at all costs what they called an “elective despotism,” understanding that elections alone don’t ensure liberty.
Did they achieve their goal perfectly, even with the first ten amendments that form the Bill of Rights? No—and they recognized that. It took the Thirteenth, Fourteenth, and Fifteenth Amendments—following a fearsome war—to end the evil of slavery that marred the Framers’ creation, but that they couldn’t abolish summarily if they wanted to get the document adopted. Thereafter, it took the Nineteenth Amendment to give women the vote, a measure that followed inexorably from the principles of the American Revolution.
During the ratification debates, one gloomy critic prophesied that if citizens ratified the Constitution, “the forms of republican government” would soon exist “in appearance only” in America, as had occurred in ancient Rome. American republicanism would indeed eventually decline, but the decline took a century to begin and unfolded with much less malice than it did at the end of the Roman Republic. Nor was it due to some defect in the Constitution, but rather to repeated undermining by the Supreme Court, the president, and the Congress.
The result today is a crisis of legitimacy, fueling the anger with which Americans now glare at one another. Half of us believe we live under the old Constitution, with its guarantee of liberty and its expectation of self-reliance. The other half believe in a “living constitution”—a regime that empowers the Supreme Court to sit as a permanent constitutional convention, issuing decrees that keep our government evolving with modernity’s changing conditions. The living constitution also permits countless supposedly expert administrative agencies, like the SEC and the EPA, to make rules like a legislature, administer them like an executive, and adjudicate and punish infractions of them like a judiciary.
To the Old Constitutionalists, this government of decrees issued by bureaucrats and judges is not democratic self-government but something more like tyranny—hard or soft, depending on whether or not you are caught in the unelected rulers’ clutches. To the Living Constitutionalists, on the other hand, government by agency experts and Ivy League-trained judges—making rules for a progressive society (to use their language) and guided by enlightened principles of social justice that favor the “disadvantaged” and other victim groups—constitutes real democracy. So today we have the Freedom Party versus the Fairness Party, with unelected bureaucrats and judges saying what fairness is.
This is the constitutional deformation that Justice Thomas, an Old Constitutionalist in capital letters, has striven to repair. If the Framers had wanted a constitution that evolved by judicial ruling, Thomas says, they could have stuck with the unwritten British constitution that governed the American colonists in just that way for 150 years before the Revolution. But Americans chose a written constitution, whose meaning, as the Framers and the state ratifying conventions understood it, does not change—and whose purpose remains, as the Preamble states, to “secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity.”
In Thomas’s view, there is no nobler or more just purpose for any government. If the Framers failed to realize that ideal fully because of slavery, the Civil War amendments proved that their design was, in Thomas’s word, “perfectible.” Similarly, if later developments fell away from that ideal, it is still perfectible, and Thomas takes it as his job—his calling, he says—to perfect it. And that can mean that where earlier Supreme Court decisions have deviated from what the document and its amendments say, it is the duty of today’s justices to overrule them. Consequently, while the hallowed doctrine of stare decisis—the rule that judges are bound to respect precedent—certainly applies to the lower courts, Supreme Court justices owe fidelity to the Constitution alone, and if their predecessors have construed it erroneously, today’s justices must say so and overturn their decisions.
To contemporary lawyers and law professors, this idea of annulling so-called settled law is shockingly radical. It explains why most of Thomas’s opinions are either dissents from the Court’s ruling or concurrences in the Court’s ruling but not its reasoning, often because Thomas rejects the precedent on which the majority relies. Content with frequently being a minority of one, he points to Justice John Marshall Harlan’s lone dissent in the 1896 Plessy v. Ferguson case as his model. The majority held in Plessy that separate but equal facilities for blacks in public accommodation were constitutional. Harlan countered: “Our Constitution is color-blind and neither knows nor tolerates classes among citizens. . . . The law regards man as man.” “Do we quote from the majority or the dissent?” Thomas asks. Like Harlan, he is drawing a map for future justices, and he will let history judge his achievement.
***

Thomas’s opinion in the 2010 McDonald v. Chicago case takes us back to the first of three acts in the drama of constitutional subversion. In that opinion, Thomas agrees with the majority that Chicago’s ban on owning handguns violates the Fourteenth Amendment, but disagrees on why. The Fourteenth Amendment deems everybody born or naturalized in this country, and subject to its jurisdiction, to be a citizen of the United States and of the state where he lives, and declares that no state may “abridge the privileges or immunities of citizens of the United States.” What the drafters meant by that language was that former slaves were full American citizens, and that no state could interfere with their federally-protected rights—including, said one senator in framing the amendment, “the personal rights guaranteed and secured by the first eight amendments of the Constitution.” The rights guaranteed by the Bill of Rights, observed a typical commentator of the time, “which had been construed to apply only to the national government, are thus imposed upon the States.” And the feds, the amendment’s chief draftsman declared, have the power to enforce them.
Perfectly clear, right? Well, no—not once the Supreme Court got hold of it. As Thomas recounts in McDonald, the Court’s first pronouncement on the Fourteenth Amendment came in its 1873 Slaughter-House Cases ruling, which drew a distinction between the privileges and immunities conferred by state citizenship and those conferred by national citizenship. The latter, the Court held, include only such things as the right to travel on interstate waterways and not to be subject to bills of attainder. All the rights having to do with life, liberty, and property attach only to state citizenship, not national, so they aren’t protected by the Fourteenth Amendment. One of the four dissenting justices correctly noted that the majority opinion “turns . . . what was meant for bread into a stone.”
The day before the Court handed down its bizarre Slaughter-House decision, the worst atrocity of the terrorist campaign in the South to nullify Reconstruction had occurred. Black Louisianans, aiming to safeguard Republican victories in contentious recent elections, occupied the courthouse in the county-seat hamlet of Colfax. Mounted White Liners—an anti-black militia like the KKK—massed in the surrounding woods, prompting more frightened blacks to crowd into the courthouse. On Easter Sunday, the White Liners set the courthouse ablaze and shot those who ran out the door or jumped out of the windows. That evening, they shot the captive survivors.
No Louisiana district attorney was going to charge the murderers, so a federal prosecutor convicted three of them of violating a congressional enforcement act that made it a crime to conspire to deprive someone of the privileges or immunities of U.S. citizenship. But in its 1876 Cruikshank decision, the Supreme Court overturned the convictions. The rights enumerated in the Bill of Rights aren’t the privileges or immunities conferred by U.S. citizenship, the Court held, citing Slaughter-House as precedent. They come from the Creator, and the first eight amendments merely forbid Congress from abridging them. Moreover, the murderers were individuals, and the Fourteenth Amendment refers only to states. That was the end of the Fourteenth Amendment’s Privileges or Immunities Clause.
In time, the Court rigged a workaround. The Fourteenth Amendment forbids states from taking away a citizen’s life, liberty, or property without “due process of law”—which really means, the Supreme Court asserted out of the blue during the New Deal, that some liberties are so basic that no state can invade them, a doctrine dubbed “substantive due process.” Thomas calls this smoke and mirrors in his McDonald opinion. Even worse, the “substantive due process” doctrine allows judges to conjure up imaginary rights out of thin air, making law instead of interpreting the Constitution. Why, Thomas asks, is the Court treating Slaughter-House and Cruikshank as sacrosanct? It doesn’t hesitate to overturn laws passed by Congress and signed by the president when it thinks the Constitution doesn’t allow them. Why should it treat the errors of previous Courts with any more respect? Yes, the Chicago handgun ban is unconstitutional, Thomas writes. But that’s because it abridges citizens’ Second Amendment right to keep and bear arms as guaranteed by the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment. Why not junk the mumbo-jumbo of “substantive due process,” on which the majority of his colleagues are relying in this case, and return to the original text?
Act Two of the great constitutional subversion stars Franklin Roosevelt, who wrongly diagnosed the cause of the Great Depression as a crisis of overproduction and thus wanted to seize control of the whole U.S. economy to regulate output. For years the Court resisted this power-grab, but it buckled under Roosevelt’s threat to enlarge its membership and pack it with judges who would go along. The “Court’s dramatic departure in the 1930s from a century and a half of precedent,” Thomas says, was a fatal “wrong turn” that marks the start of illegitimate judicial constitution-making.
In his 2005 dissent in Gonzales v. Raich, Thomas cites the New Deal Court’s zaniest decision: Wickard v. Filburn, a 1942 ruling in which the Court abjectly capitulated to the federal government’s takeover of the economy under the pretext of the Constitution’s commerce power. Wickard held that Congress’s authority to regulate interstate commerce could even forbid a farmer from growing grain only to feed to his own livestock. In his Gonzales dissent, Thomas hints that the Court should overturn the whole tangle of Commerce Clause cases related to Wickard.

The majority ruling in Gonzales held that federal agents had the authority, under the interstate commerce power—and despite California’s legalization of medical marijuana—to punish two ill Californians who grew and used pot to control their pain. Interstate commerce? Hardly, Thomas demurs. Like farmer Filburn’s grain, the pot was never bought or sold, never crossed state lines, and did not affect any national market. “Not only does this case not concern commerce,” Thomas writes, “it doesn’t even concern economic activity.” Next thing you know, the feds will be raiding potluck suppers.
Thomas understands that the New Deal gave rise to an even more powerful device for constitutional demolition than the engorged commerce power—a whole set of administrative agencies like the NLRB and the SEC. The Supreme Court, Thomas grumbled in the first of a series of 2015 administrative state opinions, has “overseen and sanctioned the growth of an administrative system that concentrates the power to make laws and the power to enforce them in the hands of a vast and unaccountable administrative apparatus that finds no comfortable home in our constitutional structure.”
For starters, the Constitution vests all legislative powers in Congress, which means that they cannot be delegated elsewhere. As the Framers’ tutelary philosopher John Locke wrote, the legislature can make laws but it cannot make legislators—which is what Congress does when it invests bureaucrats with the power to make rules that bind citizens. Nor can the courts delegate judicial power to bureaucrats, as the Supreme Court began doing in a World War II case when it ruled that courts must defer to agencies’ interpretations of their own regulations. The Court’s rationale was that agencies have technical expertise that judges lack. That’s not the relevant issue, Thomas contends: “The proper question faced by courts in interpreting a regulation is not what the best policy choice might be, but what the regulation means.” And who better to interpret the meaning of words, Thomas asks in Perez v. Mortgage Bankers Association, than a judge?
Worsening this problem, Thomas argues in Michigan v. EPA, is the deference doctrine that the Court hatched in Chevron v. Natural Resources Defense Council in 1984. This doctrine requires courts to assume that Congress intended that any ambiguity it left in a statute under which an agency operates should be resolved by the agency, not by the courts. Consequently, Thomas exasperatedly observes, not only do we have bureaucrats making rules like a legislature and interpreting them like a judge, but also the interpretations amount to a further lawmaking power, with no checks or balances whatever.
A not untypical result of all this administrative might, to cite an example recently in the news, was an EPA ruling that a Montana rancher polluted the navigable waterways of the United States by digging two ponds to be filled by a tiny trickle on his land, 40 miles from anything resembling a navigable waterway. For providing reservoirs to fight potential forest fires, the rancher was fined $130,000 and sentenced to 18 months in prison. (The rancher served his time in prison but continued his legal fight until he died at age 80. A month after his death, the Supreme Court vacated the ruling against him. The Trump administration recently revoked the regulation under which he was convicted.)
In a virtuoso dissent last year in Carpenter v. U.S., Thomas takes on the third and last act of the Court’s attack on the Framers’ Constitution—the license with which the Court presumes to make up law out of whole cloth, with no prompting from either Congress or the president. The best recognized example of this is the 1973 Roe v. Wade abortion decision. Carpenter is less incendiary, but it is deliciously instructive.
A career armed robber, Carpenter claimed that police use of cell phone location data in convicting him violated his Fourth Amendment protection against unreasonable search and seizure. The Framers, of course, had no cell phones. But, Thomas notes, Chief Justice William Howard Taft had shown as early as 1928 how to adapt to new circumstances, in a case concerning a telephone wiretap. The phone lines were outside the convicted bootleggers’ premises, and conversations aren’t papers, so federal agents had not invaded their Fourth Amendment-protected “persons, houses, papers, [or] effects.” Thus, Taft held, no Fourth Amendment-banned search had occurred.
But in a 1967 wiretapping case, the Supreme Court decreed that what the Fourth Amendment really protects is a person’s “reasonable expectation of privacy.” With this “reasonable expectation,” on which the Carpenter majority rests, Thomas has a field day. Dictionaries from 1770 to 1828 define a “search” as a looking into suspected places, he notes; transferring Fourth Amendment protection from places to people reads that word out of the text. And “their . . . papers,” he points out, can’t mean someone else’s records, so what does the Fourth Amendment have to do with a subpoena for the phone company’s files? And finally, Thomas asks, who’s to decide what a “reasonable” expectation is? That is a policy determination, not a judicial one—so shouldn’t Congress decide? Nevertheless, Chief Justice Roberts cast the deciding vote to uphold this nonsense, in line with half a century of Court-created rights that subverted the authority of the police to fight crime and of teachers and principals to discipline disruptive students.
***
In conclusion, let me shift my focus from constitutional law to ethics. It takes a certain kind of character to be capable of liberty, and Clarence Thomas embodies that character. Indeed, his character is bound up with his jurisprudence in an exemplary way.
Born in a shanty in a swampy Georgia hamlet founded by freed slaves, Thomas enjoyed a few Huck Finn-like years, until his divorced mother moved him and his younger brother to a Savannah slum tenement. On her meager maid’s wages, her children knew “hunger without the prospect of eating and cold without the prospect of warmth,” the Justice recalls. After a year of this, Thomas’s mother sent her two little boys a few blocks away, to live with her father and step-mother, a magical, Oliver Twist-like transformation.
Thomas’s grandfather, Myers Anderson, the self-made if semi-literate proprietor of a modest fuel oil business, lived in a sparkling clean cinderblock house with porcelain plumbing, a full fridge, and a no-excuses childrearing code that bred self-discipline and self-reliance. A convert to Catholicism, Anderson sent his grandsons to a strict parochial school—segregated like everything else in mid-century Savannah, but teaching that all men are created equal—and he put them to work delivering oil after school and on weekends. Summer vacation was no holiday for the boys: with their grandfather, they built a house on 60 rural acres. Thereafter they tilled the fields every summer, harvested the crops, and butchered livestock for winter food. Anderson urged them on with his rich stock of moral maxims, including, “Where there’s a will, there’s a way.” There wasn’t a spare minute in the year for the boys to fall into street culture, which Anderson feared.

These lessons in self-reliance formed the bedrock of Thomas’s worldview. He temporarily flouted them, he recounts, during his student black-radical phase, when he and his college comrades spouted off about how they were “oppressed and victimized” by “a culture irretrievably tainted by racism.” Visits home became “quite strained,” he recalls. “My grandfather was no victim, and he didn’t send me to school to become one.”
By Thomas’s senior year, he had snapped out of it. His old self-reliance expanded from a personal creed to a political one, as he reflected upon how much his college stance of victimhood had threatened to diminish and impede him, especially compared to his grandfather’s heroic independence. He also pondered deeply the harms that affirmative action—purportedly America’s atonement for its historic sins—had done to his black classmates at Holy Cross and Yale Law. Thomas saw that it led to failure and grievance by placing smart but ill-prepared kids in out-of-their-league institutions and branding successes like him with the imputation of inferiority. His nine years as a federal civil rights panjandrum, running the civil rights division of President Reagan’s Department of Education and then the Equal Employment Opportunity Commission, confirmed his impression that “there is no governmental solution” to black America’s problems—a conclusion underlying the anti-affirmative action opinions he has written on the Court. In this equal opportunity nation, black citizens must forge their own fate, like all other Americans. Where there’s a will, there’s a way.

Regardless of race, everybody faces adversity and must choose whether to buckle down and surmount it, shaping his own fate, or to blame the outcome on powerful forces that make him ineluctably a victim—forces that only a mighty government can master. The Framers’ Constitution presupposes citizens of the first kind. Without them, and a culture that nurtures them, no free nation can long endure.
Myron Magnet

Myron Magnet is editor-at-large of City Journal, where he served as editor from 1994 to 2007. He earned an M.A. from Cambridge University and a Ph.D. from Columbia University, where he also taught for several years. A 2008 recipient of the National Humanities Medal, he has written for numerous publications, including Commentary, The Wall Street Journal, and The New York Times. He is the author of several books, including The Founders at Home: The Building of America, 1735-1817 and, most recently, Clarence Thomas and the Lost Constitution.
كلارنس توماس والدستور المفقود
المؤلف ، كلارنس توماس
تم اقتباس ما يلي من خطاب ألقاه في 17 سبتمبر 2019 ، في احتفال يوم الدستور في كلية هيلزديل في واشنطن العاصمة.
يعد Clarence Thomas أكثر رجال القانون في عصرنا ، فهو راديكالي بقدر شجاعته. خلال ما يقرب من ثلاثة عقود تقريبًا على مقاعد البدلاء ، كان يضع مخططًا لإعادة صياغة فقه المحكمة العليا. قالبه هو الدستور كما كتبه Framers خلال ذلك الصيف الحار في فيلادلفيا قبل 232 عامًا ، عندما كانوا يهدفون إلى تصميم "حكومة جيدة من التفكير والاختيار" ، كما وضعها ألكساندر هاملتون في أول فدرالي ، بدلاً من التسوية لنظام تشكلت ، كما هي الحال في التاريخ ، من خلال "الحوادث والقوة". من وجهة نظر توماس ، فإن ما حققه Framers يظل حديثًا وحديثًا - مثل الطليعي ، حتى - كما كان في عام 1787.
ما تصوره فرامرز كان جمهورية تتمتع بالحكم الذاتي. لن يتم حكم المواطنين. بموجب القوانين التي وضعها ممثلوهم المنتخبون ، سيكون لهم الحرية في تحقيق سعادتهم بطريقتهم الخاصة ، وفي أسرهم ومجتمعاتهم المحلية. ولكن نظرًا لأن هؤلاء الممثلين المنتخبين يولدون بنفس الدوافع الأنانية مثل أي شخص آخر - نفس الطبيعة الإنسانية التي تجعل الحكومة ضرورية في المقام الأول - فقد حرص Framers على الحد من صلاحياتهم والتحوط لهم من خلال الضوابط والتوازنات ، لمنع عبيد الشعب السيادي من أن يصبحوا أسيادهم. سعى واضعو Framers إلى تجنب ما يسمونه "الاستبداد الاختياري" بأي ثمن ، فهم أن الانتخابات وحدها لا تضمن الحرية.
هل حققوا هدفهم بشكل مثالي ، حتى مع التعديلات العشرة الأولى التي تشكل وثيقة الحقوق؟ لا ، وقد أدركوا ذلك. استغرق الأمر التعديلات الثالثة عشرة والرابعة عشر والخامسة عشرة - في أعقاب حرب مخيفة - لوضع حد لشر العبودية التي شابت إنشاء فراميرز ، لكنهم لم يتمكنوا من إلغاؤها بإيجاز إذا أرادوا اعتماد الوثيقة. بعد ذلك ، استغرق التعديل التاسع عشر لمنح النساء حق التصويت ، وهو إجراء اتبع بشكل لا يطاق من مبادئ الثورة الأمريكية.
خلال مناظرات التصديق ، تنبأ أحد الناقدين الكئيبين أنه إذا صدق المواطنون على الدستور ، فستظهر "أشكال الحكم الجمهوري" قريبًا "في المظهر فقط" في أمريكا ، كما حدث في روما القديمة. في الواقع ، سوف تتراجع الجمهوريّة الأمريكيّة في النهاية ، لكن التراجع استغرق قرنًا من الزمان ليبدأ ويتكشف مع حقد أقل بكثير مما كان عليه الحال في نهاية الجمهورية الرومانية. ولم يكن ذلك بسبب بعض العيوب في الدستور ، ولكن بسبب التكرار المتكرر من قبل المحكمة العليا والرئيس والكونغرس.
والنتيجة اليوم هي أزمة شرعية ، تغذي الغضب الذي يشع به الأميركيون الآن تجاه بعضهم البعض. يعتقد نصفنا أننا نعيش في ظل الدستور القديم ، مع ضمانه للحرية وتوقعه في الاعتماد على الذات. يؤمن النصف الآخر بـ "دستور حي" - وهو نظام يمكّن المحكمة العليا من عقد مؤتمر دستوري دائم ، بإصدار مراسيم تحافظ على تطور حكومتنا مع الظروف المتغيرة للحداثة. يسمح الدستور الحي أيضًا لعدد لا يحصى من الوكالات الإدارية المفترضة من الخبراء ، مثل المجلس الأعلى للتعليم ووكالة حماية البيئة ، بوضع قواعد مثل الهيئة التشريعية ، وإدارتها مثل السلطة التنفيذية ، والفصل في المخالفات والمعاقبة عليها مثل القضاء.
بالنسبة إلى الدستوريين القدامى ، فإن هذه المراسيم التي أصدرها البيروقراطيون والقضاة ليست حكمًا ذاتيًا ديمقراطيًا بل هي شيء أكثر شبهاً بالطغيان - قاسيًا أو ضعيفًا ، اعتمادًا على ما إذا كنت قد وقعت في براثن الحكام غير المنتخبين أم لا. إلى الدستوريين الأحياء ، من ناحية أخرى ، الحكومة من قبل خبراء الوكالة والقضاة المدربين في رابطة اللبلاب - وضع قواعد لمجتمع تقدمي (لاستخدام لغتهم) وتسترشد بمبادئ العدالة الاجتماعية المستنيرة التي تفضل "المحرومين" والضحية الأخرى مجموعات - تشكل ديمقراطية حقيقية. لذلك لدينا اليوم حزب الحرية مقابل حزب الإنصاف ، مع البيروقراطيين غير المنتخبين والقضاة الذين يقولون ما هي العدالة.

هذا هو التشوه الدستوري الذي سعى القاضي توماس ، وهو دستوري قديم بأحرف كبيرة ، لإصلاحه. يقول توماس ، إذا أراد الفريترون دستوراً طور بحكم قضائي ، لكان بإمكانهم التمسك بالدستور البريطاني غير المكتوب الذي حكم المستعمرين الأمريكيين بنفس الطريقة لمدة 150 عامًا قبل الثورة. لكن الأمريكيين اختاروا دستورًا مكتوبًا ، لا يتغير معناه ، كما فهمه واضعو الدستور والاتفاقيات التي صدقت عليه ، ولا يزال غرضه ، كما تنص الديباجة ، "تأمين بركات الحرية لأنفسنا ولأجيالنا القادمة".
من وجهة نظر توماس ، ليس هناك هدف نبيل أو أكثر عدلاً لأي حكومة. إذا فشل المدونون في إدراك هذا المثل الأعلى تمامًا بسبب العبودية ، فقد أثبتت تعديلات الحرب الأهلية أن تصميمهم كان ، على حد تعبير توماس ، "مثاليًا". وبالمثل ، إذا سقطت التطورات اللاحقة عن هذا المثل الأعلى ، فلا يزال ذلك مثاليًا ، ويأخذ توماس إنه وظيفته - دعوته ، كما يقول - لإتقانها. وهذا يمكن أن يعني أنه عندما تنحرف قرارات المحكمة العليا السابقة عما تقوله الوثيقة وتعديلاته ، فمن واجب قضاة اليوم الإلغاء. وبالتالي ، في حين أن عقيدة المباركة المتمثلة في أزمة التحديق - القاعدة التي يلتزم بها القضاة باحترام سابقة - تنطبق بالتأكيد على المحاكم الأدنى ، فإن قضاة المحكمة العليا يدينون بالإخلاص للدستور لوحده ، وإذا كان أسلافهم قد فسروا ذلك خطأً ، يجب أن يقول قضاة اليوم لذلك وإلغاء قراراتهم.
بالنسبة للمحامين وأساتذة القانون المعاصرين ، فإن فكرة إلغاء ما يسمى بالقانون المستقر هي فكرة جذرية. وهذا ما يفسر السبب في أن معظم آراء توماس هي إما معارضة من قرار المحكمة أو توافقها في حكم المحكمة وليس سببها ، وغالبًا ما يرفض توماس السابقة التي تعتمد عليها الأغلبية. ويشعر بالرضا عن كونه أقلية في كثير من الأحيان ، ويشير إلى المعارضة الوحيدة للجنرال جون مارشال هارلان في قضية بليسي ضد فيرجسون عام 1896 كنموذج له. عقدت غالبية في بليسي أن مرافق منفصلة ولكن متساوية للسود في أماكن الإقامة العامة كانت دستورية. ورد هارلان قائلاً: "إن دستورنا مغمور بالألوان ولا يعرف ولا يتسامح مع الطبقات بين المواطنين. . . . يسأل توماس: "هل نقتبس من الأغلبية أم المعارضة؟" مثل هارلان ، فهو يرسم خريطة لقضاة المستقبل ، وسيسمح للتاريخ بأن يحكم على إنجازه.
***

رأي توماس في قضية ماكدونالد ضد شيكاغو لعام 2010 يعيدنا إلى أول ثلاثة أعمال في دراما التخريب الدستوري. في هذا الرأي ، يتفق توماس مع الأغلبية على أن حظر شيكاغو على امتلاك المسدسات ينتهك التعديل الرابع عشر ، لكنه يختلف حول السبب. يعتبر التعديل الرابع عشر أن كل شخص مولود أو متجنس في هذا البلد ، ويخضع لاختصاصه القضائي ، هو مواطن من الولايات المتحدة والدولة التي يعيش فيها ، ويعلن أنه لا يجوز لأي دولة أن "تلغي امتيازات أو حصانات مواطني الولايات المتحدة ". ما قصده القائمون بالصياغة هو أن العبيد السابقين كانوا مواطنين أمريكيين كاملين ، وأنه لا يمكن لأي دولة أن تتدخل في حقوقهم المحمية فيدرالياً - بما في ذلك ، كما قال أحد أعضاء مجلس الشيوخ في صياغة التعديل ،" الحقوق الشخصية المضمونة والمضمونة من خلال التعديلات الثمانية الأولى للدستور ". الحقوق المكفولة بموجب شرعة الحقوق ، لاحظت معلقًا نموذجيًا في ذلك الوقت ،" والتي تم تفسيرها بأنها تنطبق فقط على الحكومة الوطنية ، وبالتالي فُرضت على الولايات ". أعلن رئيس رسومات التعديل أن لدى feds سلطة إنفاذها.
واضح تماما ، أليس كذلك؟ حسنًا ، لا ، ليس مرة واحدة في المحكمة العليا. كما يروي توماس في مكدونالد ، فإن أول حكم أصدرته المحكمة بشأن التعديل الرابع عشر جاء في حكمها الصادر عام 1873 بشأن قضايا الذبح ، والذي يميز بين الامتيازات والحصانات التي تمنحها جنسية الدولة وتلك التي تمنحها الجنسية الوطنية. هذا الأخير ، الذي عقدته المحكمة ، لا يشمل سوى أشياء مثل الحق في السفر على الطرق المائية بين الولايات وعدم الخضوع لفواتير المحقق. جميع الحقوق المتعلقة بالحياة والحرية والملكية ترتبط فقط بجنسية الدولة ، وليست وطنية ، لذلك فهي غير محمية بموجب التعديل الرابع عشر. لاحظ أحد القضاة المعارضين الأربعة بشكل صحيح أن رأي الأغلبية "يتحول. . . ما هو المقصود للخبز في الحجر. "
قبل يوم واحد من إصدار المحكمة لقرارها المثير للمجازر ، وقعت أسوأ أعمال وحشية من الحملة الإرهابية في الجنوب لإبطال إعادة الإعمار. استحوذت لويزيان الأسود ، الذين كانوا يهدفون إلى حماية الانتصارات الجمهورية في الانتخابات الأخيرة المثيرة للجدل ، على مبنى المحكمة في قرية كولفاكس التي تضم عدد سكانها. حشدت البياضات البيضاء المثبتة - وهي ميليشيا معادية للسود مثل KKK - في الغابات المحيطة ، مما دفع المزيد من السود الخائفين للتجمع في مبنى المحكمة. في عيد الفصح الأحد ، أشعل النيران في البيت الأبيض النار في المحكمة وأطلقوا النار على من فروا من الباب أو قفزوا من النوافذ. في ذلك المساء ، أطلقوا النار على الأسرى الناجين.
لم يكن أي من محامي مقاطعة لويزيانا يوجه الاتهام إلى القتلة ، لذلك أدين مدعي عام فيدرالي ثلاثة منهم بانتهاك قانون تنفيذ الكونغرس الذي جعله جريمة التآمر لحرمان شخص من امتيازات أو حصانات الجنسية الأمريكية. لكن في قرارها الصادر عام 1876 ، ألغت المحكمة العليا الإدانات. الحقوق المذكورة في شرعة الحقوق ليست الامتيازات أو الحصانات الممنوحة من قبل الجنسية الأمريكية ، التي احتفظت بها المحكمة ، مشيرة إلى المسلخ باعتباره سابقة. إنها تأتي من الخالق ، وتمنع التعديلات الثمانية الأولى الكونغرس من اختصارها. علاوة على ذلك ، كان القتلة أفرادًا ، ويشير التعديل الرابع عشر إلى الدول فقط. كانت تلك هي نهاية فقرة امتيازات التعديل الرابع عشر أو حصاناتها.
في الوقت المناسب ، تزوير المحكمة حلاً. يحظر التعديل الرابع عشر على الدول سحب حياة المواطن أو حريته أو ممتلكاته دون "الإجراءات القانونية الواجبة" - وهو ما يعني حقًا ، أن المحكمة العليا أكدت من الزرق خلال الصفقة الجديدة ، أن بعض الحريات أساسية إلى حد أنه لا توجد دولة يمكن أن تغزو لهم ، وهي عقيدة يطلق عليها اسم "العملية الموضوعية." توماس يدعو هذا الدخان والمرايا في رأيه ماكدونالد. والأسوأ من ذلك ، أن مبدأ "الإجراءات القانونية الواجبة" يسمح للقضاة باستحضار الحقوق الوهمية بعيدا عن الأذهان ، مما يجعل القانون بدلا من تفسير الدستور. لماذا ، توماس يسأل ، هل تعامل المحكمة مسلخ البيت و Cruikshank على أنه مقدس؟ لا تتردد في إلغاء القوانين التي أقرها الكونغرس ووقعها الرئيس عندما يعتقد أن الدستور لا يسمح بها. لماذا يجب أن تعامل أخطاء المحاكم السابقة بأي احترام آخر؟ نعم ، حظر مسدس شيكاغو غير دستوري ، يكتب توماس. ولكن هذا لأنه يحد من حق المواطنين في التعديل الثاني في الاحتفاظ بالأسلحة وحملها على النحو الذي يكفله بند الامتيازات أو الحصانات في التعديل الرابع عشر. لماذا لا تزعزع mumbo-jumbo من "الإجراءات القانونية الواجبة" ، التي يعتمد عليها غالبية زملائه في هذه الحالة ، والعودة إلى النص الأصلي؟
الفصل الثاني من نجوم التخريب الدستوري الكبير فرانكلين روزفلت ، الذي قام بتشخيص خطأ سبب الكساد العظيم كأزمة للإفراط في الإنتاج وبالتالي أراد السيطرة على الاقتصاد الأمريكي بأكمله لتنظيم الإنتاج. طوال سنوات قاومت المحكمة هذا الاستيلاء على السلطة ، لكنها تراجعت تحت تهديد روزفلت لتوسيع عضويتها وتزويدها بقضاة يوافقون على ذلك. يقول توماس ، إن "رحيل المحكمة الدراماتيكي في ثلاثينيات القرن الماضي عن قرن ونصف من السوابق السابقة" كان بمثابة "خطأ خاطئ" يمثل بداية صنع دستور قضائي غير مشروع.
في معارضته عام 2005 في جونزاليس ضد رايش ، استشهد توماس بأكثر القرارات صرامة لمحكمة الصفقة الجديدة: ويكارد ضد فيلبورن ، وهو حكم صدر في عام 1942 واستسلمت فيه المحكمة بشدة لاستيلاء الحكومة الفيدرالية على الاقتصاد بحجة القوة التجارية للدستور. أكد ويكارد أن سلطة الكونغرس في تنظيم التجارة بين الولايات يمكن أن تمنع الفلاح من زراعة الحبوب فقط لإطعام مواشيه. في معارضته لـ Gonzales ، لمح توماس إلى أنه ينبغي للمحكمة أن تلغي جميع القضايا المتعلقة بالمادة التجارية المتعلقة بـ Wickard.

حكم الأغلبية في جونزاليس أن الوكلاء الفدراليين يتمتعون بالسلطة ، تحت سلطة التجارة بين الولايات - وعلى الرغم من تقنين ولاية كاليفورنيا للماريجوانا الطبية - لمعاقبة اثنين من مرضى كاليفورنيا الذين نمت واستخدموا القدر للسيطرة على آلامهم. التجارة بين الولايات؟ بالكاد ، توماس demurs. مثل حبة فلبورن للمزارع ، لم يتم شراء أو بيع القدر أبدًا ، ولم يتم عبور خطوط الدولة ، ولم يؤثر على أي سوق وطني. "ليس فقط هذه القضية لا تتعلق بالتجارة" ، هكذا كتب توماس ، "إنها لا تتعلق بالنشاط الاقتصادي". والشيء التالي كما تعلمون ، هو أن الفيدراليين سوف يهاجمون قوافل الطعام.
يدرك توماس أن الصفقة الجديدة أدت إلى إنشاء جهاز أكثر قوة للهدم الدستوري من القوة التجارية المزدحمة - مجموعة كاملة من الوكالات الإدارية مثل NLRB و SEC. المحكمة العليا ، التي تهافت توماس في أول سلسلة من آراء الدولة الإدارية لعام 2015 ، "أشرفت على نمو نظام إداري وعاقبته على تركيز سلطة إصدار القوانين والصلاحية لفرضها في أيدي مجموعة واسعة لا يمكن مساءلتها. جهاز إداري لا يجد منزلًا مريحًا في هيكلنا الدستوري ".
بالنسبة للمبتدئين ، يمنح الدستور جميع السلطات التشريعية في الكونغرس ، مما يعني أنه لا يمكن تفويضهم في أي مكان آخر. كما كتب الفيلسوف الوصفي لفرامر جون لوك ، يمكن للسلطة التشريعية أن تضع قوانين لكنها لا تستطيع أن تجعل المشرعين - وهو ما يفعله الكونغرس عندما يستثمر البيروقراطيين بسلطة وضع قواعد تلزم المواطنين. كما لا يمكن للمحاكم تفويض السلطة القضائية للبيروقراطيين ، كما بدأت المحكمة العليا في قضية الحرب العالمية الثانية عندما قضت بضرورة إخضاع المحاكم لتفسيرات الوكالات لأنظمتها الخاصة. كان الأساس المنطقي للمحكمة هو أن الوكالات لديها خبرة فنية يفتقر إليها القضاة. ليست هذه هي القضية ذات الصلة ، يقول توماس: "إن السؤال المناسب الذي تواجهه المحاكم في تفسير اللوائح ليس هو أفضل خيار للسياسة ، بل ماذا تعني اللائحة". ومن الأفضل لتفسير معنى الكلمات ، يسأل توماس في بيريز ضد جمعية المصرفيين للرهن العقاري ، من القاضي؟
ويزيد من تفاقم هذه المشكلة ، يقول توماس في قضية ميشيغان ضد وكالة حماية البيئة ، إن مبدأ الاحترام الذي تبنته المحكمة في مجلس شيفرون ضد مجلس الدفاع عن الموارد الطبيعية في عام 1984. تتطلب هذه العقيدة من المحاكم أن تفترض أن الكونغرس كان يقصد به أي غموض تركته في نظام أساسي بموجبه يجب أن تحل الوكالة التي تديرها الوكالة وليس المحاكم. وبالتالي ، يلاحظ توماس بقلق شديد ، ليس فقط أن لدينا بيروقراطيين يصنعون قواعد مثل هيئة تشريعية وتفسرهم كقاض ، ولكن التفسيرات ترقى إلى سلطة تشريعية أخرى ، بدون أي ضوابط أو أرصدة.
كانت إحدى النتائج غير النمطية لكل هذه القوة الإدارية ، أن أذكر مثالًا في الأخبار مؤخرًا ، وهو حكم صادر عن وكالة حماية البيئة (EPA) بأن مزارعًا من مونتانا قام بتلويث الممرات المائية الصالحة للملاحة في الولايات المتحدة بحفر بركتين ليملأهما قطرة صغيرة على أرضه ، 40 ميلا من أي شيء يشبه الممر المائي للملاحة. لتوفير الخزانات لمكافحة حرائق الغابات المحتملة ، تم تغريم المزرعة 130،000 دولار وحكم عليه بالسجن 18 شهرًا. (قضى المزارع وقته في السجن لكنه واصل معركته القانونية حتى توفي عن عمر 80 عامًا. وبعد شهر من وفاته ، ألغت المحكمة العليا الحكم الصادر ضده. ألغت إدارة ترامب مؤخرًا اللائحة التي أدين بموجبها.)
في اعتراض فاضح في العام الماضي في قضية Carpenter ضد الولايات المتحدة ، اتخذ توماس الفصل الثالث والأخير من هجوم المحكمة على دستور Framers ، وهو الترخيص الذي تفترض به المحكمة تشكيل قانون من القماش كله ، دون مطالبة من إما الكونغرس أو الرئيس. وأفضل مثال معترف به هو قرار الإجهاض الصادر في قضية رو ضد وايد عام 1973. النجار أقل حرارة ، لكنه مفيد للغاية.
كاربنتر ، الذي كان سارقًا مسلحًا في حياته المهنية ، ادعى أن استخدام الشرطة لبيانات موقع الهاتف الخليوي في إدانته ينتهك حماية التعديل الرابع له من عمليات التفتيش والمصادرة غير المعقولة. بالطبع ، لم يكن لدى Framers هواتف محمولة. لكن ، يلاحظ توماس ، أن كبير القضاة وليام هوارد تافت أظهر في وقت مبكر من عام 1928 كيفية التكيف مع الظروف الجديدة ، في قضية تتعلق بالتنصت على المكالمات الهاتفية. كانت خطوط الهاتف خارج مبنى المدانين المدانين ، والمحادثات ليست أوراقًا ، لذلك لم يغزو العملاء الفيدراليون "الأشخاص أو المنازل أو الأوراق أو الآثار" المحمية بموجب التعديل الرابع. وقد حدث البحث المأهول.
لكن في قضية التنصت على المكالمات الهاتفية لعام 1967 ، قضت المحكمة العليا بأن ما يحميه التعديل الرابع حقًا هو "توقع معقول للخصوصية". مع هذا "التوقع المعقول" ، الذي تعتمد عليه أغلبية كاربنتر ، يتمتع توماس بيوم ميداني. يلاحظ أن القواميس من 1770 إلى 1828 تحدد "البحث" على أنه يبحث في الأماكن المشتبه فيها ؛ نقل حماية التعديل الرابع من الأماكن إلى الناس يقرأ هذه الكلمة من النص. و "هم. . . ويشير إلى أن الأوراق لا تعني سجلات شخص آخر ، فما علاقة التعديل الرابع باستدعاء لملفات شركة الهاتف؟ وأخيراً ، يسأل توماس ، من الذي سيقرر ما هو التوقع "المعقول"؟ هذا قرار سياسي ، وليس قرارًا قضائيًا ، فهل يجب ألا يقرر الكونغرس؟ ومع ذلك ، أدلى كبير القضاة روبرتس بالتصويت الحازم لدعم هذا الهراء ، تمشيا مع نصف قرن من الحقوق التي أنشأتها المحكمة والتي خربت سلطة الشرطة في مكافحة الجريمة والمعلمين ومديري المدارس لتأديب الطلاب التخريبية.
***
في الختام ، اسمحوا لي أن أنتقل تركيزي من القانون الدستوري إلى الأخلاقيات. يتطلب الأمر نوعًا من الشخصية لتكون قادرًا على الحرية ، ويجسد Clarence Thomas تلك الشخصية. في الواقع ، يرتبط شخصيته مع فقهه بطريقة مثالية.
وُلد توماس في أحد الأكواخ في قرية صغيرة مستنقعة في جورجيا أسسها عبيد محررين ، واستمتع ببضع سنوات تشبه هاك فين ، حتى نقلته أمه المطلقة وأخوه الأصغر إلى مسكن فقير في سافانا. ويتذكر العدل ، على أجور خادمتها الضئيلة ، أن أطفالها كانوا يعرفون "الجوع دون احتمال الأكل والبرد دون احتمال الدفء". بعد عام من ذلك ، أرسلت والدة توماس صبيانها الصغيرين على بعد عدة مبانٍ للعيش مع والدها ووالدتها الأم ، وهو تحول سحري يشبه أوليفر تويست.
جد توماس ، مايرز أندرسون ، المالك شبه المؤهل لشركة تجارية متواضعة لزيوت الوقود ، كان يعيش في منزل سندريل نظيف متلألئ مع سباكة بورسلان وثلاجة كاملة ورمز أطفال بدون عذر يولد الانضباط الذاتي و الاعتماد على الذات. اعتنق أندرسون الكاثوليكية ، وأرسل أحفاده إلى مدرسة ضيقة - فصلت مثل كل شيء آخر في سافانا منتصف القرن ، ولكن تعليم أن جميع الرجال خلقوا متساوين - ووضعهم للعمل في إيصال النفط بعد المدرسة وفي عطلات نهاية الأسبوع. العطلة الصيفية لم تكن عطلة للأولاد: مع جدهم ، قاموا ببناء منزل على 60 فدانًا ريفيًا. بعد ذلك قاموا بحرث الحقول كل صيف ، وحصد المحاصيل ، وذبحوا الماشية للطعام الشتوي. وحثهم أندرسون على ذلك بمجموعته الغنيّة من الثوابت الأخلاقية ، بما في ذلك ، "حيثما توجد إرادة ، هناك طريقة". لم تكن هناك لحظة فراغ في السنة حتى يتسنى للأولاد أن يسقطوا في ثقافة الشارع ، وهو ما كان يخشى أندرسون.

شكلت هذه الدروس في الاعتماد على الذات حجر الأساس لنظرة توماس العالمية. لقد استهزأ بهم مؤقتًا ، كما يتذكر ، أثناء مرحلة طلابه الراديكالية السوداء ، عندما تحدث هو ورفاقه في الكلية عن "تعرضهم للاضطهاد والضحية" من خلال "ثقافة ملوثة بالعنصرية". أصبحت الزيارات المنزلية "متوترة للغاية ،" يتذكر. "لم يكن جدي ضحية ، ولم يرسلني إلى المدرسة لأصبح واحدة."
بحلول سنة توماس العليا ، كان قد خرج منها. امتد اعتماده القديم على الذات من عقيدة شخصية إلى عقيدة سياسية ، حيث كان يفكر في مدى تهديد موقفه من الضحية بالكلية وتقليصه ، خاصةً مقارنة باستقلال جده البطولي. كما تفكر بعمق في الأضرار التي سببها العمل الإيجابي - تكفير أمريكا المزعوم عن خطاياها التاريخية - لزملائه السود في هولي كروس وييل لو. رأى توماس أن ذلك أدى إلى الفشل والتظلم من خلال وضع أطفال أذكياء ولكن غير مستعدين في مؤسسات خارج دوريهم ونجاحات مثله مع إحساس بالنقص. أكدت السنوات التسع التي قضاها في الحكومة الفيدرالية في مجال الحقوق المدنية ، التي تدير قسم الحقوق المدنية في وزارة التعليم التابعة للرئيس ريجان ، ثم لجنة تكافؤ فرص العمل ، انطباعه بأنه "لا يوجد حل حكومي" لمشاكل أمريكا السوداء - وهو استنتاج يستند إلى مناهضة - آراء العمل الإيجابي التي كتبها في المحكمة. في هذه الدولة ذات الفرص المتكافئة ، يجب على المواطنين السود صياغة مصيرهم ، مثل كل الأميركيين الآخرين. حيث هناك إرادة هناك وسيلة.

بغض النظر عن العرق ، يواجه الجميع الشدائد وعليهم أن يختاروا ما إذا كان يجب أن يتدحرجوا ويتغلبوا عليها ، أو يصوغوا مصيره ، أو يلوموا النتائج على قوى قوية تجعله ضحية غير محققة - وهي قوى لا تستطيع السيطرة عليها إلا حكومة قوية. يفترض دستور Framers المواطنين من النوع الأول. بدونهم وثقافة تغذيهم ، لا يمكن لأمة حرة أن تدوم طويلاً.
مايرون ماجنيت 
 مايرون ماجنيت هو رئيس تحرير مجلة سيتي جورنال ، حيث شغل منصب رئيس التحرير من عام 1994 إلى عام 2007. وحصل على درجة الماجستير من جامعة كامبريدج وعلى درجة الدكتوراه. من جامعة كولومبيا ، حيث درس أيضا لعدة سنوات. حصل على ميدالية العلوم الإنسانية الوطنية عام 2008 ، وقد كتب في العديد من المنشورات ، بما في ذلك Commentary و The Wall Street Journal و New York Times. وهو مؤلف للعديد من الكتب ، بما في ذلك The Founders at Home: The Building of America ، 1735-1817 ، ومؤخراً كلارنس توماس والدستور المفقود.